Вправе ли работодатель использовать полиграф при приеме на работу?

(Алистархов В.)

(“Трудовое право”, 2014, N 7)

Информация о публикации

Алистархов В. Вправе ли работодатель использовать полиграф при приеме на работу? // Трудовое право. 2014. N 7. С. 67 – 78.

ВПРАВЕ ЛИ РАБОТОДАТЕЛЬ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ПОЛИГРАФ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ?

В. АЛИСТАРХОВ

Алистархов В., эксперт по вопросам правового характера.

Новые возможности, которые предоставляет экспертиза с использованием полиграфа, привлекают многих работодателей. Вместе с тем такая экспертиза не урегулирована законодательно, и это приводит к тому, что множество связанных с процедурой вопросов остаются открытыми.

Каждый работодатель стремится всеми доступными и законными способами обеспечить свои интересы, в том числе это касается и вопросов, решаемых при трудоустройстве потенциальных кандидатов на работу.

В зависимости от предложенной вакансии потенциальный работник проходит определенные тестовые мероприятия, которые позволяют выявить факт профессиональной пригодности кандидата на должность.

Если же работник устраивается на должность, которая предполагает работу с денежными средствами и другим имуществом, которое можно похитить, то тут недостаточно наличия хороших профессиональных качеств претендента.

Работодатель хочет знать не только об опыте работы претендента на должность, но и как себя проявил претендент по предыдущим местам работы, есть ли у претендента темные пятна в биографии, связанные с криминалом, и другую подобную информацию.

Обычными способами зачастую негативные сведения выявить трудно, вот тут-то и приходят на помощь работодателям специалисты по проведению психофизиологической экспертизы, которые путем использования полиграфа могут предоставить предположительные данные о тех или иных событиях из жизни претендента на должность.

Однако если законность применения полиграфа для проведения психофизиологической экспертизы в рамках уголовного судопроизводства вызывает меньше сомнений, то применение полиграфа работодателем для проведения экспертизы потенциальных работников представляется спорным мероприятием без достаточных на то законных оснований.

В связи с этим практический интерес представляется в прояснении вопросов о правовом регулировании мероприятий, связанных с применением полиграфа в отношении претендентов на должность.

Имеет ли работодатель законное право на проведение психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа в отношении кандидата на должность?

Может ли кандидат отказаться от проведения экспертизы и может ли отказ служить основанием для непринятия его на работу?

Ущемляются ли права кандидата на должность в связи с проведением экспертизы, а может, экспертиза влияет на здоровье человека?

Нормативное регулирование процедуры проведения психофизиологической экспертизы кандидата на должность

В настоящее время достаточно большое количество работодателей использует возможности специализированных организаций для проведения психофизиологической экспертизы на полиграфе кандидатов на работу.

Взаимоотношения между работодателем и организацией, которая предоставляет услуги по экспертизе с использованием полиграфа, строятся на договорной основе.

С учетом того, что использование работодателем полиграфа не урегулировано трудовым законодательством, при исследовании поставленных вопросов необходимо пользоваться иными нормативными документами, в которых так или иначе упоминается о возможности проведения психофизиологической экспертизы.

Косвенно возможность применения полиграфа предусмотрена п. 14 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”, согласно которому в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий работники полиции вправе применять технические средства для достижения целей своей деятельности. При этом в Федеральном законе четко указано, что применение технических средств не должно наносить ущерб жизни и здоровью людей.

Комментарии, которые дают специалисты к вышеуказанной норме, содержат ссылку на полиграф как на возможность его использования без вреда для здоровья.

Дополнительно проведение психофизиологической экспертизы регулируется различными внутренними инструкциями Федеральной службы безопасности и Министерства внутренних дел.

Указанные внутренние инструкции или предусматривают порядок проведения экспертизы в отношении потенциальных сотрудников правоохранительных органов, что, вероятно, оправдано с учетом статуса органов, или предусматривают процедуру проведения экспертизы по вопросам уголовного судопроизводства.

Согласно инструкциям о применении полиграфа экспертиза работодателем может быть проведена при определенных условиях.

Проецируя требования вышеприведенных инструкций на трудовые взаимоотношения, компания, которая проводит экспертизу с помощью полиграфа по заданию работодателя, обязана получить письменное согласие обследуемого лица до проведения экспертизы.

Согласие на проведение психофизиологической экспертизы должно как минимум содержать:

– разъяснение о праве выбора гражданина давать согласие на экспертизу или отказаться от экспертизы;

– перечень вопросов, по которым будет проводиться психофизиологическая экспертиза;

– разъяснения о праве гражданина в любой момент отказаться от экспертизы;

– обязательство работодателя использовать результаты экспертизы только для целей рассмотрения возможности приема кандидата на работу.

С учетом требований ст. 64 Трудового кодекса РФ можно сделать вывод о том, что в перечень вопросов при проведении психофизиологической экспертизы кандидата на должность не могут быть включены вопросы о его поле, расе, цвете кожи, национальности, языке, происхождении, об отношении к религии, принадлежности к общественным объединениям и другие вопросы, которые не относятся к деловым качествам кандидата.

Представляется также логичным запрет на обследования с помощью полиграфа беременных женщин и несовершеннолетних детей (хотя по инструкциям правоохранительных органов ограничение по возрасту 14 лет), а также лиц с психическим расстройством и психическим истощением, с сердечно-сосудистыми заболеваниями или заболеваниями дыхательных органов. Алкогольное или наркотическое опьянение также является противопоказанием для проведения экспертизы.

Отказ кандидата на должность проходить психофизиологическую экспертизу

Если у кандидата на работу есть право выбора – проходить психофизиологическую экспертизу или не проходить ее, то, соответственно, отказ кандидата на работу не может являться основанием для отказа работодателем в приеме на работу работника.

В случае если кандидат на работу подозревает, что работодатель отказывает ему в приеме на работу в связи с отказом от прохождения экспертизы на полиграфе, кандидат на основании ст. 64 Трудового кодекса РФ вправе требовать предоставления ему письменного отказа.

В противном случае непредоставление письменного отказа может быть обжаловано кандидатом в суд. За необоснованный отказ в принятии кандидата на должность работодатель может нести административную ответственность в соответствии со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В то же время на практике работодатель, имея несколько кандидатов на должность, при отказе одного из них от прохождения экспертизы всегда может сослаться на то, что отказавшийся кандидат просто-напросто уступал другим кандидатам по деловым качествам.

Доказать после этого, что на работу не взяли в связи с непрохождением экспертизы, у кандидата почти нет никакой реальной возможности.

Споры о влиянии психофизиологической экспертизы на физическое и психическое здоровье опрашиваемого

В соответствии с имеющимися нормативными актами о применении полиграфа сама экспертиза не наносит вреда здоровью.

Также об отсутствии вреда для здоровья высказывают мнения специалисты-полиграфологи, но, как представляется, это одна сторона медали.

С другой стороны, многие практикующие юристы, специалисты кадровых служб и другие специалисты отмечают, что даже если кандидат на работу не имеет какого-либо негатива за плечами, прохождение психофизиологической экспертизы вызывает у него крайнее эмоциональное напряжение, которое сохраняется на протяжении всей процедуры экспертизы.

К слову, надо вспомнить, что одним из противопоказаний к проведению экспертизы являются проблемы со здоровьем кандидата на работу, то есть экспертиза влияет не только на психику, но и на физическое здоровье человека.

Мнения специалистов-полиграфологов являются в основной своей массе мнением предвзятым с той точки зрения, что это их хлеб.

На деле кандидаты на работу или уже работники покрываются “холодным потом” еще до самой экспертизы, и такова сущность практически любого человека.

Более того, после прохождения экспертизы кандидаты на работу выходят от экспертов как выжатые лимоны психологически, и только медицинские работники могут установить их состояние здоровья после экспертизы.

По словам некоторых соискателей работы и работников, которым пришлось пройти экспертизу с помощью полиграфа, эта процедура являлась неприятной и нервной как до прохождения экспертизы, так и после ее прохождения в виде последствий, выразившихся в напряжении, ухудшении сна и в других негативных последствиях.

Тезис о том, что перед прохождением психофизиологической экспертизы кандидат на работу должен быть уверен в своем хорошем самочувствии и здоровье, тоже не выдерживает никакой критики, так как человек не может знать, болеет ли он на данный момент сердечно-сосудистыми или дыхательными заболеваниями, ведь это может установить только врач.

Таким образом, кандидат на работу, говоря о том, что он здоров, по сути, не говорит ни о чем, и вряд ли можно в связи со словами кандидата о своем хорошем здоровье снимать ответственность с работодателя или специалистов-полиграфологов в случае, если у человека остановится сердце во время экспертизы.

Более того, в случае нанесения ущерба здоровью человека необходимо рассматривать соответствующие вопросы в разрезе наступления возможной уголовной ответственности лиц, проводивших экспертизу и заказавших ее.

Обращение кандидата на должность в суд в связи с нарушением его прав и здоровья

Как уже указывалось выше, кандидат на работу вправе обратиться в суд в случае необоснованного отказа в принятии его на работу, в том числе в связи с непрохождением экспертизы.

Более того, по мнению некоторых специалистов, сама обязанность прохождения экспертизы до приема на работу может быть признана судом незаконной, но в настоящее время нет подобной судебной практики.

Главным представляется все-таки вопрос о том, может ли кандидат на работу после прохождения экспертизы с помощью полиграфа обратиться в суд с целью взыскания с работодателя денежных средств за ущерб, причиненный здоровью, или с целью взыскания ущерба за причиненный моральный вред.

Такое неотъемлемое право у кандидата есть, но сможет ли он что-то доказать в суде – вопрос остается открытым, так как опять же соответствующей судебной практики нет.

Хотя представляются совершенно обоснованными требования о взыскании ущерба с работодателя за применение полиграфа, если к исковому заявлению приложить соответствующее медицинское заключение, а также указать в иске, в чем выразился моральный вред, причиненный кандидату.

В отличие от России в западных странах, в том числе США, работники давно “оседлали конек”, касающийся направления исков к работодателю за незаконное применение полиграфа.

Следует отметить, что применение полиграфа достаточно широко распространено в западных странах, но и оно соответствующим образом жестко регламентировано законодательством. В связи с тем что применение полиграфа законодательством урегулировано, работнику проще ориентироваться, где работодатель совершил в отношении него незаконные действия.

Основные выводы по изложенному материалу

1. Применение полиграфа при приеме на работу не дает возможности получить 100-процентный результат по заданным вопросам. Есть всегда вероятность, что полиграфолог ошибся и кандидат по результатам экспертизы в глазах работодателя предстал не тем, кто он есть на самом деле.

2. В целом можно утверждать, что применение работодателем психофизиологической экспертизы в отношении кандидата на работу не урегулировано законодательством и в данном случае работает принцип “что не запрещено, то разрешено”. Этот принцип совершенно неприемлем, когда речь может идти о правах человека.

3. Применение полиграфа в отношении кандидатов на должность только на словах добровольное мероприятие, а на деле все понимают, что в данном случае идет речь о добровольно-принудительных действиях работодателя, так как если кандидат откажется от экспертизы, то работы ему не видать “как своих ушей”.

4. В связи с тем что экспертиза с помощью полиграфа не урегулирована законодательством, ставится вопрос – а почему?

Как представляется, выбор необходимо делать между неумением наших законотворческих органов работать и нежеланием правоохранительных органов законодательно урегулировать вопрос применения полиграфа, вполне возможно, блокируя все законодательные инициативы по данному вопросу.

Почему правоохранительные органы могут быть против урегулирования данного вопроса? Все очень просто.

Полиграф – инструмент, который не особо известен в широких кругах российских граждан, и в связи с этим эффективность применения его для исполнения своих задач органами высока.

А теперь представим на минуту, что вопрос с применением полиграфа законодательно урегулирован и каждый российский гражданин не только сможет разобраться, что такое полиграф, но и в какой-то степени научится скрывать правду при проведении экспертизы, – соответственно, эффективность применения полиграфа будет снижена.